DERECHO DE SEPARACIÓN DEL SOCIO MINORITARIO POR FALTA DE DISTRIBUCIÓN DE LOS BENEFICIOS
Con la entrada en vigor del nuevo artículo 348 bis de la Ley de Sociedades de Capital (LSC), se contempla un nuevo supuesto por el cual el socio o accionista minoritario puede ejercer su derecho de separación por falta de distribución de los beneficios de la sociedad a la que pertenece.
Este supuesto afecta a todas las sociedades de capital no cotizadas, tanto a las que estuvieran constituidas antes de la entrada en vigor del artículo como a las de nueva constitución.
Para poder ejercer el derecho de separación en el supuesto de no distribución de los beneficios, el artículo exige el cumplimiento de una serie de requisitos, que a continuación resumimos:
1.- Que la sociedad lleve al menos cinco años inscrita en el Registro Mercantil.
Este requisito supone que deben transcurrir cinco ejercicios desde la inscripción de la sociedad en el Registro, lo que implica que se podrá reclamar el dividendo sobre el sexto ejercicio de la mercantil. Esta norma no exige que se haya negado el reparto de dividendos durante cinco ejercicios consecutivos, sino simplemente que hayan transcurrido cinco años desde la inscripción.
2.- Que el socio vote a favor de la distribución de los beneficios sociales.
Este requisito exige que, para poder ejercitar el derecho de separación, el socio debe acreditar que que votó a favor de la distribución de los beneficios sociales como dividendo o en contra de la retención de los mismos. Por tanto, el socio debe dejar constancia formal de su voluntad de reparto de dividendos, por ejemplo, haciéndolo constar en el Acta de la Junta de la sociedad de manera expresa.
Este artículo faculta también a ejercer su derecho de separación a los socios que hayan sido privados ilegítimamente del derecho de voto, pero excluye de tal ejercicio a aquellos socios que no asistieron a la Junta General, a los socios morosos, los que se abstuvieron en la votación, a los que votaron en blanco y a los titulares de participaciones sociales o acciones sin derecho de voto.
3.- Que la Junta General no acuerde un reparto de los dividendos de, al menos, un tercio de los beneficios propios de la explotación del objeto social durante el ejercicio anterior.
Este requisito exige que la sociedad haya decidido, directa o indirectamente, a través del pertinente acuerdo, rechazar el reparto de dividendos de, al menos, un tercio de los beneficios sociales del ejercicio anterior. Es decir, siempre y cuando hayan existido ganancias o beneficios sociales repartibles obtenidos en el ejercicio anterior, excluyendo, por tanto, aquellos beneficios que se deriven de otros ejercicios y otros beneficios de carácter extraordinario.
4.- Que los beneficios sean legalmente repartibles.
Para poder ejercitar el derecho de separación del socio en los casos de falta de distribución de los beneficios, los dividendos han de ser legalmente repartibles. Para ello, ha de atenderse a lo dispuesto en la Ley sobre la aplicación del resultado y a lo establecido en los Estatutos Sociales.
En cualquier caso, el reparto de dividendos se producirá cuando la sociedad haya hecho frente a todos sus gastos financieros, así como al pago de impuestos pero que, por el contrario, no se tendrán porqué repartir cuando exista una limitación legal que lo justifique.
5.- Plazo y forma.
Por último, para que el derecho de separación del socio pueda surtir efectos, la norma exige que su ejercicio se realice en el plazo de un mes a contar desde la fecha en que se hubiera celebrado la Junta General de socios. Transcurrido este mes, ante la falta de manifestación expresa de voluntad de separación del socio, el derecho quedará extinguido, de manera que deberá esperar al próximo ejercicio.
Sobre la forma de ejercicio, a pesar de que el artículo no indica nada concreto, se deberá realizar mediante comunicación fehaciente y expresa que permita acreditar la realización del envío, su recepción y su contenido.