¿EN QUÉ SITUACIÓN SE ENCUENTRA EL IMPUESTO DE ACTOS JURÍDICOS DOCUMENTADOS?
El RDL 1/1993 de 214 de septiembre, por el que se aprueba la Ley del Impuesto sobre Actos Jurídicos Documentados, entre el que se encuentra el pago de impuesto por la constitución de cualquier hipoteca, establecía en su artículo 29 lo siguiente:
“Será sujeto pasivo el adquirente del bien o derecho y, en su defecto, las personas que insten o soliciten los documentos notariales o aquellos en cuyo interés se expidan”.
A partir de esta redacción, saltó la pregunta: ¿quién debe de pagar el impuesto de AJD?
La cuestión, referida a la parte concerniente a “cuyo interés se expidan” ha puesto en jaque y entredicho a los tribunales españoles. ¿El motivo? La falta de concreción al no determinar quien es el sujeto pasivo y la falta de claridad en el término “persona interesada”.
Si un particular solicita un préstamo, no necesita que sea elevado a público e inscrito en el Registro de la Propiedad; como particular, su único interés es el del negocio jurídico consistente en recibir la cantidad solicitada e ir devolviéndola según la forma pactada.
Por tanto, el cliente no tiene ningún interés en que se constituya y, mucho menos, en que se inscriba, una garantía hipotecaria sobre un bien de su propiedad que avale el préstamo en caso de impago, siendo la entidad bancaria la única interesada en esta cuestión para atajar el procedimiento de una ejecución hipotecaria.
Esta cuestión la manifestó de forma clara la Sala III del Tribunal Supremo, que determinó que “el negocio inscribible es la hipoteca y el único interesado en la elevación a escritura pública y la ulterior inscripción de aquellos negocios es el prestamista, que únicamente mediante dicha inscripción podrá ejercitar la acción ejecutiva y privilegiada que deriva de la hipoteca."
Sin embargo, como todos sabemos, el Tribunal Supremo ha cambiado su criterio, determinando que el impuesto deberá ser abonado por el cliente y no por el banco, según la interpretación del mismo artículo referido en la Ley del Impuesto.
Tras el citado cambio de pronunciamiento, la maquinaría y engranaje político buscó una “solución de emergencia” a la más que evidente crispación social. Dictó un Real Decreto Ley en el que se modificase el RDL 1/1993 de 214 de septiembre, por el que se aprueba la Ley del Impuesto sobre Actos Jurídicos Documentados, estableciendo de manera directa que quien deberá abonar el impuesto será la entidad bancaria.
Sin embargo, este Real Decreto aplica para las nuevas hipotecas, por lo que debemos atender a qué sucede con las hipotecas firmadas con anterioridad.
Por tanto, hay que diferenciar las siguientes situaciones:
a) Clientes que firmaron su hipoteca con posterioridad al 10/11/2018 serán las entidades bancarias quienes abonarán el importe del impuesto.
b) Clientes que firmaron su hipoteca con anterioridad al 10/11/2018 y que abonaron el préstamo hipotecario. En principio, no podrán recuperar su importe en atención al criterio fijado por el Tribunal Supremo.
c) El caso de la sentencia del Juzgado de Primera Instancia nº 18 bis de Málaga de fecha 12 de noviembre de 2018, en el que acuerda la devolución de lo abonado de más por el cliente en atención al pago del impuesto al entender que al haber aprobado el ejecutivo un Real Decreto en el que resuelve una “laguna interpretativa”, ese Real Decreto también pude ser aplicado para las hipotecas suscritas con anterioridad. Sentencia que, más que previsiblemente, será recurrida por la entidad en los próximos días.
Pero la situación actual no es definitiva. El Tribunal de Justicia de la Unión Europea tendrá la última palabra y podrá volver a dar la razón a los usuarios, corrigiendo al Tribunal Supremo.
Por tanto, deberemos esperar a la resolución del Tribunal de Justicia de la Unión Europea.